仿冒行為是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了爭奪競爭優(yōu)勢，在自己的商品或者服務(wù)上不正當?shù)厥褂盟说纳虡I(yè)標識，使消費者對自己的商品或服務(wù)與他人提供的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆，牟取不正當利益的行為。現(xiàn)行《反不正當競爭法》中的仿冒行為，主要規(guī)定在《反不正當競爭法》的第五條中，即經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

    除上述四種仿冒行為之外，還有一種仿冒行為規(guī)定在《中華人民共和國商標法》中，即商標法第五十八條的規(guī)定，該條規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《反不正當競爭法》處理。

    我們就以上五種仿冒行為及相關(guān)問題分別闡述或結(jié)合案例進行分析。

    一、假冒他人的注冊商標

    依照《中華人民共和國商標法》第六十七條的規(guī)定，假冒他人的注冊商標，包括如下幾種行為：1.未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；2.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識；3.銷售明知是假冒注冊商標的商品。

    假冒他人注冊商標的行為是《商標法》規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，同時《反不正當競爭法》又將假冒他人注冊商標的行為規(guī)定為不正當競爭行為。

    因此，對于假冒他人注冊商標的行為，在適用法律上存在競合，這涉及到在維權(quán)時選擇哪種法律更有利的問題。傳統(tǒng)理論認為《商標法》是特別法，《反不正當競爭法》是一般法，應優(yōu)先適用《商標法》。我們認為，除此之外，實踐中選擇《商標法》還有如下好處：1.《商標法》對侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額及計算方法做了較為明確的規(guī)定，而《反不正當競爭法》則是規(guī)定參照侵犯商標專用權(quán)的損害賠償數(shù)額進行計算；2.《商標法》明確規(guī)定注冊商標專用權(quán)人可以在訴前向法院申請訴前禁令、訴前財產(chǎn)保全和訴前證據(jù)保全，而《反不正競爭法》中則沒有規(guī)定上述條款，通常不能申請訴前禁令、訴前財產(chǎn)保全和訴前證據(jù)保全。

    假冒注冊商標的仿冒行為是一種較為嚴重的侵權(quán)，假冒注冊商標除了可能會承擔行政處罰的責任之外，還有可能承擔刑事責任?！吨腥A人民共和國刑法》第二百一十三條關(guān)于假冒注冊商標罪作了如下規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

    二、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品

    以下通過一個案例來解讀使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆的仿冒行為。

    案例1：A公司生產(chǎn)的包括“味達美”味極鮮醬油在內(nèi)的味達美系列醬油產(chǎn)品，銷售時間長、銷售區(qū)域廣、影響力大，具有一定的市場知名度，在客觀上已為相關(guān)公眾所知悉，法院認定A公司的“味達美”味極鮮醬油屬于知名商品。

    A公司在“味達美”味極鮮醬油上使用的標貼，經(jīng)過長期使用和宣傳，其包裝裝潢已具有顯著識別性，法院認定A公司的涉案標貼已構(gòu)成知名商品特有的包裝裝潢。

    B公司的“嘉蘭”味極鮮醬油標貼與A公司的“味達美”味極鮮醬油標貼，區(qū)別主要在于商標標注的字樣不同，前者分別用藍紅兩色方塊標注商標“嘉蘭”，后者為“味達美”。兩標貼上的其他不同字樣標記，因字體較小，不會引起相關(guān)公眾的注意；兩者產(chǎn)品包裝瓶形狀也基本一致。普通消費者施以一般注意力，將兩標貼在隔離狀態(tài)下進行觀察，兩者在標貼結(jié)構(gòu)、排列位置、顏色搭配、圖案設(shè)計、字體及大小上均相似，足以造成相關(guān)公眾的混淆與誤認，故法院認定B公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用“嘉蘭”味極鮮醬油標貼的行為構(gòu)成不正當競爭。

    三、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品

    以下通過一個案例來解讀擅自使用他人的企業(yè)名稱的仿冒行為。

    案例2：C公司企業(yè)名稱中的“魯蒙”字號，在防水防腐領(lǐng)域具有一定的市場知名度，D控股公司注冊使用帶有“魯蒙”字號的企業(yè)名稱并用于防腐防水主營業(yè)務(wù)宣傳。

    D控股公司在實際經(jīng)營中宣傳自己“主營防水防腐涂料”以及“您身邊的防腐防水專家”，其與C公司的實際經(jīng)營業(yè)務(wù)相同，且二者共處于同一地區(qū)，其上述行為足以會使相關(guān)公眾誤認為C公司是D控股公司的旗下公司，誤認為二者存在一定的淵源和聯(lián)系，從而對市場主體和商品來源產(chǎn)生混淆和誤認，造成市場競爭秩序的混亂，法院認定D控股公司使用的“魯蒙”字號行為侵害了C公司的企業(yè)名稱權(quán)，構(gòu)成了不正當競爭。

    四、在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示

    以下通過一個案例來解讀偽造質(zhì)量標志的仿冒行為。

    案例3：E公司在其宣傳冊上使用NF及A.O.C.認證標志，法院認為，標注涉案認證標志的宣傳冊可以在涉案商品的銷售過程中為消費者所獲得，容易使相關(guān)公眾對涉案商品的質(zhì)量產(chǎn)生誤認，因此E公司通過發(fā)放宣傳冊等資料實施了仿造或冒用質(zhì)量標志的不正當競爭行為。

    五、將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾

    以下通過一個案例來解讀將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾的仿冒行為。

    案例4：F公司是“加多寶”注冊商標的商標權(quán)人，“加多寶”商標的注冊時間為2002年1月7日，“加多寶”紅罐涼茶投放市場的時間是2012年初，并在2012年初至2012年8月期間在全國范圍內(nèi)進行了較為廣泛的宣傳，至2012年8月時，“加多寶”商標已經(jīng)具有了一定的市場知名度。G公司原名中澳美濃生物技術(shù)有限公司，于2012年6月1日將企業(yè)名稱變更為重慶加多寶公司。即“加多寶”商標注冊時間在先，且在G公司將企業(yè)名稱中的字號變更為“加多寶”之時，“加多寶”注冊商標已經(jīng)具有了一定的市場知名度。因此，在“加多寶”注冊商標的知名度已經(jīng)為相關(guān)公眾所知悉的情況下，G公司將“加多寶”作為企業(yè)名稱中的字號進行登記并實際使用的行為，損害了F公司的合法權(quán)益，并可能產(chǎn)生市場混淆的后果，構(gòu)成《反不正當競爭法》所禁止的不正當競爭行為。

    若發(fā)現(xiàn)其他的經(jīng)營者實施了上述的仿冒行為，我們建議采用如下方式進行應對：

    首先，該類仿冒行為通常會與商標侵權(quán)行為混在一起，建議梳理好被侵害的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型，正確合理地選擇法律法規(guī)進行維權(quán)。

    其次，在這類案件中，應盡可能舉證證明權(quán)利人自身的商譽，商譽的大小是實施侵權(quán)行為必要性以及侵權(quán)責任大小的邏輯起點。

    最后，通常認為在不正當競爭侵權(quán)中采用過錯推定原則，因此，在這類案件中，應盡量舉證證明侵權(quán)行為人的主觀侵權(quán)意圖，即使不能直接舉證侵權(quán)行為人的主觀侵權(quán)意圖，也要盡可能搜集侵權(quán)行為人對商譽的接觸、知悉的證據(jù)。