一、網(wǎng)絡商標侵權的形式

從目前的司法實踐中來看，網(wǎng)絡商標侵權主要有以下幾種形式：

1、商標侵權之鏈接標志。普通鏈接中，設鏈行為僅僅作為一個橋梁，對用戶進行引導。只要這種鏈接行為未明示或者暗示對商品的詆毀且被鏈接網(wǎng)站未聲明禁止鏈接，這種使用鏈接標志的行為在一般情況下是允許的。在深層鏈接中，被鏈接的每個分頁若沒有被鏈網(wǎng)站的標志，則造成混淆，構成侵權。

2、商標侵權之商標淡化。商標淡化指在未混淆商標所有權的情況下影響商標權，并對商譽產(chǎn)生不利影響。它包括把商標與低質(zhì)量產(chǎn)品相聯(lián)系造成對商標否定性評價的貶損和把商標與其他同類或者其他種類的產(chǎn)品相聯(lián)系造成商標標識度下降的模糊。我國把商標淡化集中在馳名商標的特殊保護中。如設鏈網(wǎng)站通過鏈接增加自己網(wǎng)站的點擊率，這種混淆行為會造成馳名商標淡化，引發(fā)消費者對該馳名商標與設鏈網(wǎng)站之間具有某種關系的誤解。

3、商標侵權之反向假冒?！渡虡朔ā返谖迨邨l第五款規(guī)定：未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。如設鏈網(wǎng)站掛羊頭賣狗肉，使用他人知名商標作為鏈接被鏈網(wǎng)站的標志，則直接造成商標侵權，屬于商標侵權中的反向假冒。
二、現(xiàn)階段網(wǎng)絡侵權訴訟中存在的問題

對知識產(chǎn)權的網(wǎng)絡侵權也呈現(xiàn)了侵權行為隱蔽性強、證據(jù)容易滅失、搜集證據(jù)困難等情況。與此同時，“網(wǎng)絡尚未實行實名制”、“作品與屬主如何關聯(lián)”、“數(shù)字作品缺少物理有形的創(chuàng)作證據(jù)”等問題也成為了網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護困難重重的諸多原因之一。那么，司法實務如何快速地對接適應網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護的問題？

現(xiàn)實中網(wǎng)絡侵權訴訟存在的問題主要是原告要證實的內(nèi)容均需要提供證據(jù)，原告首先要提供的就是1.自己對作品享有知識產(chǎn)權，這個是網(wǎng)絡侵權和一般侵權案件的共同之處，也是起訴的前提，在此就不再贅述。2、侵權主體是誰。要落實到是誰放上去的問題，而這個證據(jù)可不是很好舉證證明的，恐怕要通過網(wǎng)絡提供商的證明，甚至公安部門的網(wǎng)監(jiān)警察查詢上網(wǎng)IP地址等，找到是否公司的IP地址才能判斷。沒有足夠的證據(jù)，則必須承擔舉證不能的法律后果。3、如何去認定侵權造成的損失。目前起訴的要么是通過被告侵權前后自己的營業(yè)額或利潤的損失數(shù)額來認定，要么是通過被告方獲利來認定，或者通過授權第三方可以獲得的權益來認定，若以上都不行，則只有通過法官在規(guī)定幅度內(nèi)用自由裁量權來酌情考慮認定了。而這些也都需要原告自己提供證據(jù)。

具體到網(wǎng)絡商標侵權類案件來說，要提供的有：

1.權屬證據(jù)。商標權利人必須證明自己主體適格，即為商標權的擁有者或者是利害關系人，以及自己已經(jīng)盡到合理注意義務的證據(jù)。這類證據(jù)分為以下幾項：（1）商標注冊證：在我國只有注冊商標才會受到法律保護。馳名商標未注冊可以獲得與普通商標一樣的保護，但不能獲得特殊保護。馳名商標還要提供馳名商標認證書或人民法院認定馳名商標判決書；（2）商標續(xù)展手續(xù)：證明商標依舊在保護期限內(nèi)；（3）限制鏈接的聲明：在網(wǎng)頁醒目地方已經(jīng)表明禁止任何鏈接行為或者鏈接行為必須經(jīng)過許可，或者未經(jīng)許可的必須達到一定條件；（4）已經(jīng)采用預防性技術措施：例如Yahoo網(wǎng)站，采用密碼技術來控制進入。在起訴他人不當鏈接時可以提出自己已經(jīng)采取合理措施預防不當鏈接的行為來指控侵權人的主觀惡意。還有ASP技術、電子地址、IP控制技術等技術。如中國期刊網(wǎng)、設置過濾器對所鏈接到的反動、色情信息進行過濾，使其無法鏈接到自己網(wǎng)站。

2.侵權證據(jù)。商標權人需要提供證據(jù)證明鏈接行為屬于商標侵權。包括：（1）鏈接標志屬于商標權人專有商標且未授權他人使；（2）鏈接行為鏈接到的非鏈接標志所對應的網(wǎng)站，造成反向假冒；（3）將商標作為的鏈接標志連接到信譽度低與原商標的商標淡化行為；（4）使用深層鏈接的行為已經(jīng)對用戶造成誤解；（5）設鏈網(wǎng)站的產(chǎn)品樣品以及照片；（6）工商或者公安部門的立案材料或者處罰材料。

3.損害賠償證據(jù)。包括（1）由于侵權行為而減少的產(chǎn)品銷售量以及侵權者因侵權行為而增加的銷售量；（2）產(chǎn)品單價；（3）商譽損害賠償。

4.抗辯證據(jù)。在被訴侵權時，可以通過以下理由進行抗辯：（1）盡到聲明義務；（2）盡到通知義務；（3）鏈接行為非盈利性、未造成損害后果；（4）屬于默認同意、合理使用；（5）鏈接協(xié)議有效且未違反鏈接協(xié)議；（6）盡到合理注意義務；（7）主觀過錯小。

我國現(xiàn)行法律對此類案件要求“誰主張誰舉證”，這就使得原告在向法院主張維護自己的權利時需要提供相應的證據(jù)，但是網(wǎng)絡侵權與一般侵權行為相比實施起來更加廉價、簡單和隱蔽，不但給查處工作帶來了一定難度，而且其具有較強的專業(yè)性，給權利人的取證和法院審判工作也帶來了不小的難題。由于無法搜集到證明對方侵權的直接證據(jù)，許多案件最后都不了了之。

三、訴訟中證據(jù)收集和認定問題

權利人在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡知識產(chǎn)權受到侵害時，要及時搜集、保存對方侵權的證據(jù)。但由于網(wǎng)絡和電子證據(jù)的專業(yè)性較強，當事人往往對證據(jù)保全和法院調(diào)查證據(jù)的標準認識不清，導致證據(jù)保全不全面、不完整。按照我國相關法律規(guī)定，誰主張誰舉證，證據(jù)的不完整、不全面極有可能導致自己的權利得不到保護。

作為一名法官，在訴訟中認定此類案件的證據(jù)，不能僅僅依據(jù)證據(jù)的“三性”去認定，還要看到此類案件的特殊性，對于當事人提交的證據(jù)要進行仔細的鑒別，是不是能夠達到其想達到的證明目的，取證的過程是不是存在瑕疵等都需要格外注意。要解決證據(jù)認定的問題就必須明確現(xiàn)階段如何有效的保證網(wǎng)絡侵權類案件當事人及時獲得訴訟有效證據(jù)，所以說要解決證據(jù)認定問題必然要解決的就是證據(jù)的搜集問題。所以這樣就需要當事人在證據(jù)的搜集和固定上格外注意，應建立相應的取證保障制度，還有就是可以進行證據(jù)保全，還可以要求進行司法鑒定，另外就是為了訴訟的順利進行，對法官提出了更高的要求，釋明要到位。

（一）證據(jù)保全

鑒于案件的復雜性，針對知識產(chǎn)權權利人舉證難的實際情況，必須加大證據(jù)保全的力度，同時也應該認識到，知識產(chǎn)權的證據(jù)保全，并非是法院獨有的權力。而通過公證取證，進行證據(jù)保全，正日益成為知識產(chǎn)權糾紛當事人青睞的取證方式。曾經(jīng)有這樣一個案例，新疆烏魯木齊市中級人民法院判了北京慈文影視制作有限公司訴新疆方翼網(wǎng)絡信息有限責任公司等3家公司信息網(wǎng)絡侵權糾紛案，法院最終認定3家公司未經(jīng)權利人許可，通過網(wǎng)絡傳播他人影視作品的行為構成侵權，賠了北京慈文公司1萬余元至10萬余元不等的經(jīng)濟損失。為了證明3被告在其經(jīng)營網(wǎng)站上向公眾提供了涉案影片的在線服務，慈文公司事先搜集了3家公司侵權的證據(jù)，并向法庭提交了證據(jù)保全公證書。這份網(wǎng)絡證據(jù)保全的過程是在兩名公證人員全程現(xiàn)場監(jiān)督下進行的，由操作人員輸入被告‘方翼網(wǎng)絡’的IP地址后，進入‘方翼陽光影院’頁面，通過在該頁面的‘影片搜索’欄目鏈接到電影劇照頁面，點擊劇照進入某網(wǎng)址，即可播放、下載涉案影片。對于這樣取證過程沒有問題也有對侵權有證明力的證據(jù)法院當然會予以認定，這樣原告的權利可以得到進一步的保護。

當然由于在認定證據(jù)標準上的不統(tǒng)一，電子證據(jù)的真實性如何認證，給司法實踐帶來了一些認識上的差距，而使用互聯(lián)網(wǎng)的公眾、企事業(yè)單位也期待著網(wǎng)絡公證方面可操作性的標準文本出臺。網(wǎng)絡公證涉及技術問題，應當明確一個統(tǒng)一的步驟，把取證方法具體固定下來，以方便司法實踐中的責任認定。從質(zhì)證的原理來說，公證員應當出庭。因為出庭后通過質(zhì)證的陳述、解釋，可以打消法官的疑慮，使得公證書被采信。即使因為程序上有問題沒有被采信，也可防止今后出現(xiàn)類似疏漏，一定程度上提高公證員處理網(wǎng)絡證據(jù)保全的能力。網(wǎng)絡時間是有效力、有權威性的，可以通過國家授時中心相關權威的第三方機構通過時間戳(一般指文件屬性里的創(chuàng)建、修改、訪問時間)來固定電子郵件，同時對一些大公司的網(wǎng)絡日志進行保存，以解決公證處因為人員技術知識、設備問題造成的證明困難。一個動漫原創(chuàng)作品加蓋了時間戳后，就可以作為被侵權時的重要原創(chuàng)證據(jù)加以使用，一旦受到抄襲、復制，即使是相差萬分之一秒，就可以證明創(chuàng)作先后。雖然時間戳服務的作用，還不被大多數(shù)使用網(wǎng)絡的人所熟知，但是自2007年5月正式運行以來，已經(jīng)有超過100萬的認證，每天近千個，這項新的認證概念正逐步為公眾和司法界所接受。

（二）司法鑒定

首先，健全網(wǎng)絡版權司法鑒定的啟動程序。一方面，是否有必要啟動司法鑒定方面，法官應當特別注意當事人提交申請司法鑒定的證據(jù)材料同網(wǎng)絡版權侵權行為之間是否具有關聯(lián)性、是不是有其他的技術方式可以解決有待鑒定的證據(jù)材料？這兩項能夠防止司法鑒定的濫用。另一方面，是否能夠啟動司法鑒定方面，法官應當嚴格審查具體實施司法鑒定機構是否具備應有的資質(zhì)，檢材是不是符合相關標準。在司法實踐中需要鑒定事項如果可能涉及疑點較多、復雜的網(wǎng)絡信息技術問題，或者案件中所涉及標的數(shù)額較大，應當事先召開司法鑒定聽證會，以便能夠事先科學、有效設置鑒定方案。

其次，完善網(wǎng)絡版權鑒定的具體程序。應當加強對具體實施司法鑒定的程序的監(jiān)督，即最初同意接受檢材一直到最后出具鑒定書全程進行錄像，事后及時備案；具體到司法鑒定過程中所依據(jù)的技術標準、運用哪些鑒定技術設備、采取的具體鑒定手段及其鑒定人員存在不同意見應當標注于鑒定意見書中，鑒定結論必須要在庭審過程中接收雙方當事人的質(zhì)證才能確定其法律效力。

最后，針對多次、重復鑒定的現(xiàn)象實施規(guī)制措施。具體到雙方當事人事先可以協(xié)商申請司法鑒定的次數(shù)：對于那些情節(jié)比較單一、標的不大的案件，如果雙方當事人一致同意只進行一次鑒定，則不能夠再次委托重新鑒定；對于協(xié)商后沒有辦法達成一致意見的雙方當事人，在案件審理一審過程中進行司法鑒定次數(shù)只能限制在兩次以內(nèi)；二審委托司法鑒定僅限定為一次，再審不再允許進行鑒定，特別注意的是當事人舉證鑒定的不受此限。以上舉措是為了確保司法鑒定的嚴肅性和規(guī)范性，有效防止司法鑒定的濫用。

（三）健全當事人收集證據(jù)權利保障制度。如果雙方當事人完全能夠自行收集較為簡單的證據(jù)材料，例如證人證言、物證、書證等，我們可以考慮借鑒發(fā)達國家的申請證據(jù)調(diào)查令的做法，也就是事先在調(diào)查令中詳細注明證據(jù)收集人、證據(jù)持有人確切資料和分別享有的權利、需要履行的義務；準備收集證據(jù)材料的具體內(nèi)容；證據(jù)材料同待證事項之間有何關系。為了充分保障取證人行使取證權，調(diào)查令中應當特別標注取證人在取證過程中需要注意的相關事項、取證人必須履行保密義務。此外，取證人一旦違反相關保密義務必須要負法律責任?？紤]到網(wǎng)絡版權糾紛時間性極為突出，法院方面一收到取證人申請材料必須馬上開展相關工作：如果審查后認定符合規(guī)定，批準簽發(fā)調(diào)查令并且必須及時送達申請人和被調(diào)查人；如果法院審查后認定申請理由不成立則不予批準并說明原因。

（四）法官釋明

法院對當事人的釋明義務需進一步明確。特別是在民事訴訟過程中，雙方當事人都會接觸到舉證責任、證明標準等專業(yè)法律問題，何種證據(jù)材料可以收集？通過何種方法收集到的證據(jù)材料可以被認定符合證明標準？對于這些在訴訟中至關重要的問題當事人極有可能會缺乏科學的認知，尤其是網(wǎng)絡版權侵權訴訟，侵權人實施的侵權手段日益翻新其技術性強、收集侵權證據(jù)材料范圍廣，權利人沒有專業(yè)法律人士的幫助，很可能會延誤適合的取證時間甚至根本無法及時收集到有效、關鍵的證據(jù)而導致敗訴。法官應在以下幾個方面進行釋明：首先，申請訴前證據(jù)保全的具體程序和對相關證據(jù)材料如何實施保全。當事人在收集證據(jù)時根本意識不到某些證據(jù)材料非常容易被銷毀，沒有及時向法院申請訴前證據(jù)保全，因此法官有必要提前提醒當事人。法官還需要結合案件的實際情況提前告知當事人如何對不同的證據(jù)材料采取不同的保全方法。其次，對于證明標準的釋明。因此法官應提前向當事人提示向法庭提交的證據(jù)材料應當符合哪些證明標準？如果提交的證據(jù)材料沒有符合相應的證明標準會導致哪些法律后果？最后，當事人雙方舉證責任的釋明。在網(wǎng)絡版權侵權訴訟過程中，當事人雙方對各自舉證責任是否充分、有效履行是保障案件高質(zhì)量審理的基礎，因此法官應當結合法律法規(guī)、相關司法解釋預設的舉證責任規(guī)范，再綜合具體案件分別向雙方當事人闡明舉證責任。

網(wǎng)絡是把雙刃劍，希望通過對上述網(wǎng)絡鏈接商標侵權訴訟證據(jù)的研究，維護商標權利人合法權益，避免其因訴訟證據(jù)收集的不完整和不準確而導致訴訟拖延以及造成訴訟的不利后果。